Fuentes del derecho

COSTUMBRE

En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del derecho. Falta de precisión, de certeza y de unidad, son los grandes defectos de la costumbre.
En el derecho contemporáneo, el papel de la costumbre es modesto y, si se lo compara con el de la ley. No obstante ello, en algunas ramas del derecho, y particularmente en el comercial, su campo de aplicación es bastante amplio. Cabe destacar, sin embargo, el peculiar sistema anglosajón, en el que la costumbre tiene una importancia primordial. Pero aún en él, lo que los jueces aplican, más que la costumbre en sí, es la expresión de ésta a través de los fallos de los tribunales; en realidad, el common law, originado en la costumbre, es hoy derecho jurisprudencial.

Valor como antecedente histórico de la ley. - Independientemente del valor autónomo que la costumbre tiene como fuente del derecho, ha tenido y tiene mucha importancia como antecedente histórico de la ley. Un legislador prudente toma en cuenta la realidad social y las costumbres imperantes. La escuela histórica del derecho puso el acento sobre la importancia de la costumbre como fuente del derecho positivo, sosteniendo que éste no es sino el devenir espontáneo del devenir social. Los legisladores harán bien en conocer y respetar las costumbres, que por haber nacido espontáneamente del pueblo, parece democrático respetar.

Art. 17 CºC. - los usos y costumbres no pueden crea derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.

Ningún habitante no puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe (art. 19 C.N), la conclusión parece clara: la costumbre no puede ser fuente del derecho a menos que la misma ley la convalide.
La ley de la que habla el art. 19 de la constitución es toda norma jurídica, emane o no del Poder Legislativo; en otras palabras la palabra ley se ha empleado en su sentido material, no en su sentido formal. Y en sentido material, también la costumbre es ley
La costumbre es fuente de derecho ante el silencio de la ley.
La costumbre contra legem carece de valor jurídico.

Elementos de la costumbre. -
Para que exista costumbre en la acepción jurídica de la palabra, deben reunirse dos elementos:
a) a) El material, que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme. Es necesario que el uso sea general, no bastando que sea la práctica de algunas pocas.
b) b) El psicológico, que consiste en la convicción común de que se trata de una práctica obligatoria, de la cual surgen derechos y deberes. Los simples usos sociales no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente del derecho.

LA JURISPRUDENCIA

La sentencia.- La sentencia es la decisión del magistrado que pone fin al pleito y declara cuales son los derechos de las partes. Tiene carácter obligatorio para éstas y el vencedor puede pedir el auxilio de la fuerza pública para hacerla cumplir.
La sentencia tiene los siguientes caracteres:
a) a) Es obligatoria para las partes, pero no con relación a terceros ajenos al litigio.
b) b) Cuando ha sido dictada por el tribunal de última instancia, hace cosa juzgada. Eso significa que no se puede volver a plantear la cuestión

Muchas veces, los tribunales vuelven sobre su criterio interpretativo y reconocen derechos que antes negaban.



Art. 16 CºC.- si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se entenderá a los principios de las leyes análogas; y si por alguna cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.

Una sentencia no fundada o en la cual se ha omitido la expresión del derecho aplicable al caso, es nula.
Concepto de jurisprudencia.- desde un punto de vista etimológico, jurisprudencia significa conocimiento del derecho; por ello el Diccionario de la Real Academia define la jurisprudencia como "la ciencia del derecho".
Pero el significado más general y común de la palabra se refiere a los fallos de los tribunales judiciales, que sirven de precedentes a futuros pronunciamientos.

EL "COMMON LAW"

Papel de la costumbre, la jurisprudencia y a la ley en el derecho anglo-sajón.-
La originalidad del derecho anglo-sajón consiste, especialmente, en que la fuente fundamental de los derechos y obligaciones no es la ley escrita, sino las decisiones de los tribunales, los precedentes judiciales. El juez inglés da por sentado que todo litigio a de tener su solución en los antecedentes jurisprudenciales.
El poder legislativo se manifiesta de dos maneras:
1) 1) Dictan normas de procedimiento para actuar en el propio tribunal;
2) 2) Sus fallos tienen fuerza obligatoria para los tribunales inferiores.

Mientras que en nuestro país los tribunales están obligados a sujetarse a la ley y sus fallos no son sino una aplicación de ella, el juez que aplica el common law no esta limitado por ley alguna. Además entre nosotros, sólo por excepción las sentencias tienen fuerza obligatoria y siempre referida a los tribunales inferiores.
La claridad, la lógica, el orden y la unidad del derecho codificado, están ausentes en el anglo-sajón.
El common law esta estrechamente vinculado con una concepción individualista y es insuficiente para expresar las transformaciones que debe acoger el estado contemporáneo.

LA DOCTRINA

En el derecho moderno, la doctrina de los tratadistas carece de toda fuerza obligatoria, como es natural; sin embargo su opinión suele ser citada con frecuencia en los fallos de los tribunales y en los fundamentos de las mismas leyes. De ahí que pueda decirse que la doctrina es una importante fuente mediata del derecho. Su valor depende del prestigio y autoridad científica del jurista que la ha emitido; si se trata de la interpretación de una ley y los más autorizados juristas opinan unánimemente en el mismo sentido, es difícil que los jueces se aparten de esa solución.

Doctrina nacional y extranjera.- los tratados argentinos de derecho civil son los de Segovia, Llerena, Guastavino, Machado y Salvat. Entre los modernos deben citarse las obras de Lafaille, Busso y Spota. La de Llambías, a parte general y obligaciones.
Entre las principales obras de derecho civil extranjeras hay que mencionar: en Francia, a Aubry y Rau. En Italia, Ricci. En España, Puig Peña, Hernández Gil. Alemania, Windscheid, Larenz, Dernburg.

Las fuentes del derecho argentino

Orden jerárquico: supremacía de la Constitución Nacional.- por debajo de la Constitución Nacional están las leyes nacionales o provinciales; subordinados a éstas están los decretos reglamentarios dictados por el Poder Ejecutivo. Finalmente las ordenanzas municipales deben subordinarse a la legislación local.

Algunos datos biograficos

Estimados aqui pueden leer algunos datos biograficos de doctrinarios cuyas teorias que tendremos que estudiar en el cuatrimestre

ARISTOTELES
Nació en la península Calcídica, en la polis llamada Estagira, en el año 384. A los 17 años entra en la Academia platónica de Atenas. En 343/342 es solicitado como preceptor de Alejandro Magno. En 325/324 vuelve a Atenas y funda su escuela llamada “Liceo”. Muere en el 322 a.C..
Entre sus obra están: Etica a Nicómaco; La política; etc.

COSSIO
Nació en la Argentina en 1903. Comenzó su labor como profesor en la universidad de La Plata (1934-1946) y luego enseñó Filosofía del derecho en la Universidad de Buenos Aires (1946-1956) Entre sus obras están: El concepto puro de la revolución (1936); La plenitud del orden jurídico (1939); la teoría egológica y el concepto jurídico de libertad (1944); El derecho en el derecho judicial (1945), etc.
Murió el 24 de agosto de 1987

JELLINEK, GEORG
Nació en Leipzig el 6 de junio de 1851, donde estudió. Pasó a Alemania y ocupó la catadra de Heidelberg (1891) hasta su muerte el 12 de enero de 1911. Entre sus obras están: Teoría General del derecho (1900)

KELSEN
Nació el 11 de octubre de 1881 en Praga. Cursó todos sus estudios en Viena y se doctoró en 1906. En 1940 viajó a Estados Unidos, donde se dedicó a la enseñanza hasta 1951, año en que dejó su cátedra en la Universidad de California, con el fin de dictar cursos derecho internacional y filosofía del derecho en diversas universidades. Publicó su primera obra a los 24 años y en 1920 realiza una obra sobre derecho internacional cuyo subtítulo era “Contribución a una teoría pura del derecho”. Entre sus obras están: Teoría general del derecho (1934); Teoría pura del derecho y del Estado (1945); Teoría pura del derecho (1933); Derecho y Paz en las relaciones internacionales (1941) etc.
Murió el 19 de abril de 1973

SAVIGNY, FEDERICO CARLOS
Nació en Alemania 1779 y murió en 1861. Fue discípulo de Gustavo Hugo. Se desempeñó como profesor de la universidad de Berlín. Entre sus obras están: El derecho de posesión (1803); Sistema del derecho romano actual (1840/49), etc. En 1814 publicó en Heidelberg: De la vocación de nuestro siglo para la legislación y para la ciencia del derecho; que equivale al manifiesto creador de la llamada Escuela Histórica del derecho

SANTO TOMAS DE AQUINO
Nació en 1225, en el castillo de Rocasecca cerca de la Abadía de Montecassino (Italia), fue monje dominico. Estudió en París y en Colonia. Fue profesor en París y también en la universidad de Napoles. Su obra más importante es la Summa Theologiae
Murió el 7 de marzo de 1274

VON IHERING, RODOLFO
Nació en Anrich (Alemania) el 22 de agosto de 1818. Estudió en las universidades de Heidelberg, Munich y Cotinga. En Berlín fue discípulo de Savigny. En la Universidad de Basilea recibió el doctorado en Derecho romano. Fue profesor de varias universidades. Su obra más famosa es Espíritu del derecho (1865). También escribió: Del principio de la posesión (1869); La lucha por el derecho (1877); El fin del derecho (1872; numerosos trabajos en los Anuarios del renacimiento del derecho romano y del Derecho privado alemán

Fundamento y limites de la técnica jurídica

El tecnicismo jurídico se justifica por la necesidad de construir formal y conceptualmente al derecho.
No es suficiente traducir el pensamiento jurídico o el deseo manifiesto por la política jurídica
La técnica es un instrumento de que se vale el derecho para alcanzar sus propósitos y como medio destinado a llevar a la práctica objetivos superiores debe quedar sometido a éstos y procurar exclusivamente su realización.

Una buena técnica jurídica debe:
1.- adaptarse con la mayor precisión posible a los fines del derecho

2.- a los propósitos de la institución que regla.

3.-Debe contemplar las necesidades y objetivos que ella satisface.

4.- Debe procurar que las normas sean lo suficientemente generales para prever todas las situaciones posibles.

5.- Es necesario que las normas garanticen la seguridad de los resultados, dando oportunidad de prever sus efectos y consecuencias.

6.- Debe sancionar reglas claras, con vocabulario preciso e inteligible a la mayoría.

7.- coherentes con el resto del ordenamiento jurídico para evitar contradicciones y antinomias.

Conceptos (derecho objetivo y subjetivo)

Estimados, aquí hay una serie de conceptos referidos al derecho


Derecho objetivo y derecho subjetivo

El derecho en su sentido objetivo es un conjunto de normas que se tratan de preceptos impero atributivos es decir de reglas que, además de imponer deberes conceden facultades. Frente al obligado por una norma jurídica descubrimos siempre a otra persona facultada para exigirle el cumplimiento de lo prescrito. La autorización concedida al pretensor por el precepto es el derecho en sentido subjetivo. El derecho subjetivo es una función del objetivo. Éste es la norma que permite o prohíbe aquel el permiso derivado de la norma. Y que supone lógicamente la existencia de la norma que imprime a la conducta facultada el sello positivo de la licitud.

Clasificación de los derechos subjetivos

1.- El derecho como facultad o derecho de crédito. Lo cual es llamada por KELSEN permiso en sentido negativo pues la acción no está prohibida por la ley, una acción es facultativa por qué está permitida o sea por qué no esté prohibida como ejemplo aplicable se encuentra (la acción de contratar) por que dicha acción es facultativa , pues está permitida su acción u omisión.

2.-Derecho reflejo.- Que a manera de ejemplo es el caso de la compraventa en que el vendedor tiene derecho al pago del precio y que encuentra relación que es el deudor quien debe efectuar el pago. Entre el derecho y el deber se establece una correlación, y para el caso de no pagar la norma establece una sanción.

3.- Poder Jurídico.- Que se da por medio del ejercicio de la acción judicial en la que el sujeto de un derecho puede entablar una demanda ante los tribunales a efectos de obtener una sanción para quien haya incumplido con su obligación. Si el acreedor no inicia tal acción el sujeto de la obligación no cumplida no recibirá la sanción. (Excepción derecho penal delitos de oficio)

4.-Como poder político.- Implica la facultad de participar en la creación de la ley, o sea elegir y ser electo. (Diputados senadores cargos de elección popular)

5.- Como autorización o permiso positivo. que se presenta cuando una conducta que se encuentra prohibida en general recibe una excepción a favor de determinadas personas (trafico de drogas, uso farmacéutico), mediante la cual bajo ciertas condiciones se autoriza o se permite la realización de la actividad, y que en derecho penal se conocen como causas de justificación que eliminan la antijuricidad de la conducta típica (legítima defensa)

Derecho vigente o derecho positivo

Llamamos orden jurídico vigente al conjunto de normas impero atributivas que en una cierta época y en un país determinado la autoridad política declara obligatorias.
El orden vigente está constituido por las normas legales, las reglas consuetudinarias, la jurisprudencia obligatoria y las normas individuales (resoluciones judiciales y administrativas)
La vigencia es un atributo meramente formal es el sello que el Estado imprime a las reglas jurídicas consuetudinarias, jurisprudenciales o legislativas sancionadas por él la positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto vigente o no vigente, pues, las disposiciones que el legislador crea tienen vigencia, mas no siempre son acatadas. La circunstancia de que una ley sea no obedecida, no quita a ésta su vigencia.

· Desde que salimos de nuestra casa y abordamos el transporte público (realizamos un contrato de transporte)

· La ropa que traemos puesta (generalmente la adquirimos a través de un contrato de compraventa o en su caso de donación)

· Cuando morimos (sucesión testamentaria o ab intestato)

· Cuando nos casamos (celebramos un contrato de matrimonio)

Clasificación del Derecho.


Derecho Objetivo.- es el conjunto de normas jurídicas que forman el ordenamiento jurídico.

Derecho Subjetivo.- es la prerrogativa, el poder o la facultad con que cuenta una persona para reclamar el cumplimiento de las normas jurídicas y que considera le favorecen y tutelan. El objetivo es la norma que da la facultad y el subjetivo la facultad reconocida por la norma.

Derecho Interno.- conjunto de normas jurídicas que rigen los actos de los individuos cuando se realizan dentro del territorio nacional o del estado.

Derecho Externo.- conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones de un país con otros estados.

Derecho Público.- conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones del estado, como ente soberano con los ciudadanos o con otros estados.

Derecho Privado.- Conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones de los particulares entre sí o con el estado como este no actúa con imperio.

Derecho Vigente.- Conjunto de normas jurídicas que en un lugar y tiempo determinado el estado impone como obligatorias. Es aquel que no ha sido derogado ni abrogado.

Derecho Positivo.- Es el conjunto de normas que se aplican efectivamente en un tiempo y lugar determinado.

Derecho Natural.- es el conjunto de normas y principios deducidas por la razón humana, anteriores y superiores a las normas del derecho positivo.// sistema de normas principios e instituciones que congregan los valores permanentes, inmutables y eternos inspirados en la naturaleza humana.